Kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan arsa sahiplerinin en sık karşılaştığı sorun, yüklenicinin işi kararlaştırılan sürede tamamlamamasıdır. Peki yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibi ne yapabilir? Kısa yanıt: Türk Borçlar Kanunu m.125, arsa sahibine birbirini dışlayan üç seçimlik hak tanır — ifayı ve gecikme tazminatını istemek, ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini istemek ya da sözleşmeden dönerek menfi zararını istemek. Bu yazıda bu üç yolun kapsamını, müspet-menfi zarar ayrımını ve kâr kaybının Yargıtay’ın aradığı “kesinti yöntemi” ile nasıl hesaplandığını ele alıyoruz.
Yüklenicinin Temerrüdü Ne Zaman Gerçekleşir?
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hukuki niteliği bakımından bir eser sözleşmesidir. Yüklenicinin asli edimi, kararlaştırılan bağımsız bölümleri sözleşmeye uygun biçimde tamamlayıp arsa sahibine teslim etmektir. Bu edim süresinde yerine getirilmediğinde yüklenici temerrüde düşer.
TBK m.125’in metni, seçimlik hakların doğduğu anı şöyle tarif eder: “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.” Yani kural olarak yükleniciye ifa için uygun bir süre verilmesi, sürenin sonuçsuz kalması halinde ise arsa sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesi söz konusudur.
Gecikme henüz sözleşmeyi sona erdirecek ağırlığa ulaşmamışsa, arsa sahibinin ilk başvuracağı yol genellikle tazminattır. Bu noktada, teslimin gecikmesi nedeniyle doğan geç teslim ve kira tazminatı hakkını ayrıntılı biçimde incelediğimiz yazımıza da göz atabilirsiniz.
TBK m.125’e Göre Arsa Sahibinin Üç Seçimlik Hakkı
Kanun, borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Bu haklar seçimliktir: arsa sahibi bunlardan yalnız birini kullanabilir, hepsini birden talep edemez.
1. İfayı ve gecikme tazminatını isteme
Arsa sahibi sözleşmenin ayakta kalmasını tercih edebilir. Bu yolda inşaatın tamamlanarak bağımsız bölümlerin teslim edilmesi talep edilir; ayrıca gecikmeden doğan zarar için gecikme tazminatı istenir. Sözleşme ilişkisi devam ettiği için yüklenicinin ifa borcu ortadan kalkmaz.
İnşaatın önemli ölçüde tamamlandığı, arsa sahibinin de eseri istediği durumlarda uygulamada en çok tercih edilen yol budur.
2. Derhal ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini isteme
Arsa sahibi, ifadan ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir. Bu yolda sözleşme ortadan kalkmaz; yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini, müspet zararın tazminine dair talep hakkı alır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 E. ve 2006/507 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere; burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zarar söz konusudur ve bu husus göz ardı edilmemelidir.
3. Sözleşmeden dönerek menfi zararı isteme
Üçüncü yol, ifadan vazgeçip sözleşmeden dönmektir. TBK m.125 uyarınca sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın — yani menfi zararının — giderilmesini de isteyebilir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sona erdirmenin şartları ve sonuçları kendine özgü kurallara tabidir; bu konuyu sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilip feshedilemeyeceğini incelediğimiz yazımızda ayrıca ele aldık.
Müspet Zarar ile Menfi Zarar Arasındaki Fark
Seçimlik hakların ikinci ve üçüncüsü arasındaki tercih, doğrudan hangi zarar kalemlerinin isteneceğini belirlediği için pratikte en kritik karardır.
Öğretide bu ayrım şöyle tanımlanır: “Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.” (Prof. Dr. H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961, s. 426 vd.)
Buna göre:
- Müspet zarar, sözleşme hiç kurulmamış gibi değil, gereği gibi ifa edilmiş olsaydı ulaşılacak duruma göre hesaplanır. Kâr mahrumiyetini (kâr kaybını) da kapsar.
- Menfi zarar, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğranılan zarardır; sözleşmeye güvenilerek yapılan masrafları ifade eder.
Öğretiye göre; borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde müspet zararın giderimi söz konusu olur.
TBK m.112: Kusursuzluğunu İspat Yükü Yüklenicidedir
Türk Borçlar Kanunu m.112‘ye göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Bu, arsa sahibi bakımından önemli bir ispat kolaylığıdır: kusurun varlığını arsa sahibinin değil, kusursuzluğunu yüklenicinin ispat etmesi gerekir.
Buna karşılık aynı hüküm bir sınır da getirir. Tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerekir; uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Kanun burada zararın kapsamını net ve gerçek zarar olarak düzenlemiştir; net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder.
Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değer, sözleşmenin ifası halinde ulaşacağı değeri geçmemelidir. Hesaplama bu ilke gözetilerek yapılır.
Kâr Kaybı Nasıl Hesaplanır? Kesinti Yöntemi
Müspet zararın en tartışmalı kalemi kâr kaybıdır. Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımına göre kâr kaybı, kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir.
Gerçek eksilmenin belirlenmesinde, hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK’da düzenlenen m.408 ve m.438 hükümlerindeki yöntem esas alınır:
- TBK m.408, iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabını düzenler ve işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunan giderler ile bilerek kaçınılan yararların indirilmesini öngörür.
- TBK m.438, iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabını düzenler ve sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini belirtir.
Her ikisi de indirim unsurları bakımından benzer düzenlemeler içerir; öğreti ve uygulamada bu hesaplama kesinti yöntemi olarak adlandırılır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmakla birlikte, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarihli, 2010/14-244 E. ve 2010/260 K. sayılı kararında da; iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemi somut olarak nasıl uygulanır?
Kesinti yöntemine göre, sözleşme bedelinden şu kalemler düşülür:
- Yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf),
- Başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar.
Bu iki kalem sözleşme bedelinden düşüldükten sonra kalan tutar, olumlu (müspet) zarar kapsamındaki kâr kaybını verir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bu ilkeyi 11.04.2007 tarihli 4955-2372 sayılı ve 09.05.2013 tarihli 7521-3029 sayılı kararlarında da uygulamıştır.
Emsal Karar: Yüzdesel Kâr Hesabı Değil, Kesinti Yöntemi
Kâr kaybının hangi yöntemle hesaplanacağı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 08.04.2019 tarihli, 2018/2267 E. ve 2019/1576 K. sayılı kararında açıkça ortaya konmuştur.
Olayın özeti
Bu kararda taraf konumlarının doğru anlaşılması önemlidir: davacı yüklenici, davalı ise arsa sahibidir. Taraflar arasında 25.07.2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış; yüklenici intifa haklarının terkini, tarla vasfındaki parsellerin imara açılması ve proje hazırlatılması gibi işin hazırlık aşamasını bitirmek üzereyken, arsa sahibi 06.03.2014 tarihli ihtar ile sözleşmeyi gerekçesiz olarak feshetmiştir. Yüklenici de bu haksız fesih nedeniyle uğradığı müspet ve menfi zararının tazminini talep etmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamında, arsa sahibinin sözleşmeyi gerekçesiz feshetmesinin haksız fesih niteliğinde olduğu ve yüklenicinin bu nedenle uğradığı tüm zararın tazminini isteme hakkına sahip bulunduğu kabul edilmiş; müspet zararın da hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiştir. Karar düzeltme aşamasında dosya, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 09.02.2018 gün ve 2018/1 sayılı işbölümü kararı uyarınca — 01.07.2016 tarihinden sonraki arsa payı karşılığı inşaat uyuşmazlıkları bakımından görevli daire olan — 15. Hukuk Dairesi tarafından incelenmiştir.
Bilirkişi hesabı neden hatalı bulundu?
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kâr kaybı, Danıştay’ın müteahhitlik hizmetlerinde elde edilebilecek kârın maliyet biliniyorsa maliyetin %25’i, maliyet bilinmiyorsa hasılatın %20’si olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki içtihatları doğrultusunda hesaplanmıştı. Bu yöntemle, 2014 yılı m² birim fiyatları esas alınarak belirlenen 4.290.000,00 TL’lik iş maliyetinin %25’i, yani 1.072.500,00 TL kâr kaybı tespit edilmişti.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bu hesabı hatalı bulmuştur. Daireye göre söz konusu hesap, sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK m.408’deki kesinti yöntemine uygun ve denetime elverişli biçimde yapılmış sayılamaz. Rapor, kâr kaybı yönünden kesinti yöntemine göre yapılmış bir inceleme içermediğinden hükmün, kâr kaybı hesabı yukarıda anılan hükümlere göre yapılarak kurulması gerekmektedir.
Kararın arsa sahibi açısından anlamı
Bu karar, olgusal olarak arsa sahibinin haksız feshi üzerine yüklenicinin açtığı bir davaya ilişkindir. Bununla birlikte kararda uygulanan ilkeler — TBK m.125’teki seçimlik haklar, müspet/menfi zarar ayrımı ve kâr kaybında kesinti yönteminin zorunluluğu — sözleşmeyi ihlal eden tarafın kim olduğundan bağımsız olarak, iki yönlü (simetrik) biçimde uygulanır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda anılan 2010/14-244 E. sayılı kararı da, iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği haller için genel bir ilke ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin müspet zararının tazminini istediği bir davada da; zararın soyut yüzdelerle değil, somut ve denetime elverişli bir hesapla, malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmesi gerekir.
Sık Sorulan Sorular
Yüklenici inşaatı bitirmezse önce ne yapmalıyım?
TBK m.125 uyarınca kural olarak yükleniciye ifa için uygun bir süre verilmesi gerekir. Bu süre sonuçsuz kalırsa ya da süre verilmesini gerektirmeyen bir durum varsa, arsa sahibinin seçimlik hakları doğar. Hangi yolun seçileceği inşaatın seviyesine, sözleşme hükümlerine ve somut zarara göre değiştiğinden, ihtar aşamasından önce hukuki destek almak önemlidir.
Üç seçimlik hakkı birlikte kullanabilir miyim?
Hayır. Bu haklar seçimliktir; biri kullanıldığında diğerlerinden vazgeçilmiş olur. Örneğin ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini isteyen arsa sahibi, artık aynı dava içinde inşaatın tamamlanmasını ve gecikme tazminatını talep edemez.
Müspet zarar mı menfi zarar mı istemeliyim?
Müspet zarar, sözleşme gereği gibi ifa edilseydi ulaşılacak durum ile mevcut durum arasındaki farkı ifade eder ve kâr mahrumiyetini de kapsar; bu yolda sözleşme ortadan kalkmaz. Menfi zarar ise sözleşmeden dönülmesi halinde, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğranılan zarardır. Hangisinin daha lehe olacağı somut zarar kalemlerine göre değişir.
Yüklenici kusursuz olduğunu ileri sürerse ne olur?
TBK m.112 uyarınca ispat yükü yüklenicidedir. Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmediği durumlarda yüklenici, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe arsa sahibinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
Mahkeme kâr kaybını yüzdesel olarak hesaplayabilir mi?
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/2267 E. sayılı kararında, maliyetin %25’i / hasılatın %20’si biçimindeki yüzdesel bir kâr hesabının kesinti yöntemine uygun ve denetime elverişli sayılamayacağı belirtilmiştir. Kâr kaybı, yapmaktan kurtulunan giderler ile başka işten elde edilen ya da bilerek elde edilmekten kaçınılan yararların sözleşme bedelinden düşülmesi suretiyle hesaplanmalıdır.
Bu uyuşmazlıklarda hangi mahkeme ve daire görevlidir?
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 09.02.2018 gün ve 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay’a gelen dosyaları incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ne verilmiştir.
Seçimlik Hakların Değerlendirilmesinde Dikkat Edilecek Noktalar
Yüklenicinin temerrüdü halinde hangi seçimlik hakkın kullanılacağı, ihtarın içeriği ve zararın hangi yöntemle hesaplanacağı davanın sonucunu doğrudan belirler. Yanlış seçilen bir yol, sonradan düzeltilmesi güç hak kayıplarına yol açabilir. Konunun temelini kavramak için kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin ne tür sözleşmeler olduğunu anlatan yazımızı da inceleyebilirsiniz.
Bu yazı yalnızca genel bilgilendirme amacı taşır; hukuki tavsiye niteliğinde değildir. Her uyuşmazlık kendine özgü olduğundan, işlem yapmadan önce bir avukata danışmanız yerinde olacaktır.