رایج‌ترین مشکلی که مالکان زمینی که قرارداد مشارکت در ساخت در برابر واحد (Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi) امضا کرده‌اند با آن مواجه می‌شوند، این است که پیمانکار کار را در مدت توافق‌شده به پایان نمی‌رساند. اما در صورت تأخیر پیمانکار، مالک زمین چه کاری می‌تواند انجام دهد؟ پاسخ کوتاه: ماده 125 قانون تعهدات ترکیه (TBK) به مالک زمین سه حق انتخابی می‌دهد که یکدیگر را نفی می‌کنند — مطالبه اجرای تعهد و خسارت تأخیر، صرف‌نظر از اجرا و مطالبه جبران خسارت مثبت (منفعت اجرای قرارداد)، یا فسخ قرارداد و مطالبه خسارت منفی (منفعت اعتماد). در این نوشتار قلمرو این سه راه، تمایز خسارت مثبت و منفی و نحوه محاسبه عدم‌النفع با «روش کسر» مورد نظر دیوان عالی کشور ترکیه (Yargıtay) را بررسی می‌کنیم.
تأخیر پیمانکار چه زمانی محقق می‌شود؟
قرارداد مشارکت در ساخت در برابر سهم زمین از نظر ماهیت حقوقی یک قرارداد پیمانکاری (انجام کار) است. تعهد اصلی پیمانکار این است که واحدهای مستقل توافق‌شده را مطابق با قرارداد تکمیل و به مالک زمین تحویل دهد. اگر این تعهد در موعد انجام نشود، پیمانکار دچار تأخیر (نکول) می‌شود.
متن ماده 125 TBK لحظه ایجاد حقوق انتخابی را چنین توصیف می‌کند: «هرگاه مدیون متأخر دین خود را ظرف مهلت تعیین‌شده ایفا نکرده باشد یا وضعیتی وجود داشته باشد که نیازی به تعیین مهلت نداشته باشد، داین همیشه حق دارد ایفای دین و جبران خسارت ناشی از تأخیر را مطالبه کند.» بنابراین قاعده این است که به پیمانکار مهلت مناسبی برای اجرا داده شود و در صورت بی‌نتیجه ماندن مهلت، مالک زمین بتواند حقوق انتخابی خود را اعمال کند.
اگر تأخیر هنوز به حدی نرسیده باشد که پایان دادن به قرارداد را توجیه کند، نخستین راه مالک زمین معمولاً مطالبه خسارت است. در این زمینه می‌توانید نوشتار ما را که در آن حق مطالبه خسارت تأخیر در تحویل و اجاره‌بها را به تفصیل بررسی کرده‌ایم، نیز مطالعه کنید.
سه حق انتخابی مالک زمین بر اساس ماده 125 TBK
اگر دین در نتیجه تأخیر مدیون ایفا نشده باشد، قانون سه اختیار به داین می‌دهد. این حقوق انتخابی هستند: مالک زمین فقط می‌تواند یکی از آن‌ها را اعمال کند و نمی‌تواند همه را همزمان مطالبه کند.
۱. مطالبه اجرای تعهد و خسارت تأخیر
مالک زمین می‌تواند باقی ماندن قرارداد را ترجیح دهد. در این راه، تکمیل ساختمان و تحویل واحدهای مستقل مطالبه می‌شود و علاوه بر آن، برای زیان ناشی از تأخیر، خسارت تأخیر درخواست می‌شود. از آنجا که رابطه قراردادی ادامه دارد، تعهد پیمانکار به اجرا از بین نمی‌رود.
در مواردی که ساختمان تا حد زیادی تکمیل شده و مالک زمین هم خواهان خود اثر است، این راه در عمل بیش از همه انتخاب می‌شود.
۲. صرف‌نظر فوری از اجرا و مطالبه جبران خسارت مثبت
مالک زمین می‌تواند با اعلام فوری اینکه از حق مطالبه اجرا و خسارت تأخیر صرف‌نظر می‌کند، جبران زیان ناشی از عدم ایفای دین را مطالبه کند. در این راه قرارداد از بین نمی‌رود؛ بلکه فقط حق مطالبه جبران خسارت مثبت جایگزین حق مطالبه اجرای داین می‌شود.
همان‌گونه که در رأی هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu) مورخ 05.07.2006 به شماره E. 2006/13-499 و K. 2006/507 نیز تأکید شده، در اینجا سخن از زیان ناشی از فسخ نشدن قرارداد نیست، بلکه زیان ناشی از عدم ایفای دین مطرح است و این نکته نباید نادیده گرفته شود.
۳. فسخ قرارداد و مطالبه خسارت منفی
راه سوم، صرف‌نظر از اجرا و فسخ (رجوع از) قرارداد است. به موجب ماده 125 TBK، در صورت فسخ قرارداد، طرفین متقابلاً از تعهد به اجرا آزاد می‌شوند و می‌توانند آنچه را قبلاً ایفا کرده‌اند مسترد کنند. در این حالت اگر مدیون نتواند ثابت کند که در تأخیر تقصیری نداشته، داین می‌تواند جبران زیانی را که به سبب بی‌اثر شدن قرارداد متحمل شده — یعنی خسارت منفی خود — را نیز مطالبه کند.
شرایط و آثار پایان دادن به قراردادهای مشارکت در ساخت تابع قواعد خاص خود است؛ این موضوع را جداگانه در نوشتاری بررسی کرده‌ایم که به این پرسش می‌پردازد که آیا قرارداد را می‌توان به‌صورت یک‌جانبه فسخ کرد.
تفاوت خسارت مثبت و خسارت منفی
انتخاب میان حق انتخابی دوم و سوم، از آنجا که مستقیماً تعیین می‌کند کدام اقلام خسارت قابل مطالبه است، در عمل حیاتی‌ترین تصمیم است.
در دکترین حقوقی این تمایز چنین تعریف می‌شود: «خسارت مثبت: تفاوت میان وضعیتی که دارایی داین در صورت اجرای صحیح و به‌موقع تعهد توسط مدیون داشت، با وضعیت واقعی، خسارت مثبت است. به عبارت دیگر، خسارت مثبت زیانی است که از عدم اجرا یا اجرای نادرست قرارداد ناشی می‌شود. بی‌تردید عدم‌النفع را نیز در بر می‌گیرد.» (Prof. Dr. H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961, ص. 426 به بعد)
بر این اساس:
- خسارت مثبت نه بر اساس فرض عدم انعقاد قرارداد، بلکه بر اساس وضعیتی محاسبه می‌شود که در صورت اجرای صحیح قرارداد حاصل می‌شد. عدم‌النفع (سود از دست رفته) را نیز شامل می‌شود.
- خسارت منفی زیانی است که به سبب بی‌اثر شدن قرارداد وارد می‌شود؛ یعنی هزینه‌هایی که با اعتماد به قرارداد انجام شده‌اند.
طبق دکترین، در موارد زیر جبران خسارت مثبت مطرح است: هنگامی که ایفای دین به تقصیر محال شود، هنگامی که از مدیون متأخر اجرای دیرهنگام همراه با خسارت تأخیر مطالبه شود، هنگامی که در صورت تأخیر مدیون از اجرا صرف‌نظر و به جای آن خسارت مطالبه شود، و در نقض مثبت قرارداد.
ماده 112 TBK: بار اثبات بی‌تقصیری بر عهده پیمانکار است
به موجب ماده 112 قانون تعهدات ترکیه، اگر دین اصلاً یا به‌طور صحیح ایفا نشود، مدیون ملزم به جبران زیان ناشی از آن به داین است، مگر آنکه ثابت کند هیچ تقصیری متوجه او نیست. این امر برای مالک زمین تسهیل مهمی در اثبات است: نه مالک زمین باید تقصیر را ثابت کند، بلکه پیمانکار باید بی‌تقصیری خود را اثبات کند.
در مقابل، همین حکم محدودیتی نیز ایجاد می‌کند. برای مطالبه خسارت، داین باید متحمل زیان شده باشد؛ نمی‌توان مبلغی را که در برابر آن زیان واقعی وجود ندارد به عنوان خسارت مورد حکم قرار داد. قانون در اینجا دامنه زیان را زیان خالص و واقعی تعریف کرده است؛ زیان خالص و واقعی به معنای کاهش واقعی دارایی است.
از این رو در جبران خسارت مثبت، ارزشی که دارایی به آن می‌رسد نباید از ارزشی که در صورت اجرای قرارداد به آن می‌رسید، فراتر رود. محاسبه با رعایت این اصل انجام می‌شود.
عدم‌النفع چگونه محاسبه می‌شود؟ روش کسر
بحث‌برانگیزترین قلم خسارت مثبت، عدم‌النفع است. طبق رویه ثابت دیوان عالی کشور، عدم‌النفع باید بر اساس کاهش واقعی دارایی ناشی از عدم تحصیل سود تعیین شود.
در تعیین کاهش واقعی، روش مندرج در مواد 408 و 438 TBK که مربوط به قراردادهای خدمات/کار است، مبنا قرار می‌گیرد:
- ماده 408 TBK محاسبه مزدی را که به سبب تأخیر کارفرما قابل مطالبه است تنظیم می‌کند و کسر هزینه‌هایی که به سبب ممانعت کارفرما صرفه‌جویی شده و منافعی که آگاهانه از آن‌ها اجتناب شده را پیش‌بینی می‌کند.
- ماده 438 TBK محاسبه زیانی را که به سبب فسخ ناموجه قرارداد توسط کارفرما قابل مطالبه است تنظیم می‌کند و مقرر می‌دارد که مبلغ صرفه‌جویی‌شده به سبب پایان قرارداد و درآمدی که از کار دیگری کسب شده یا آگاهانه از کسب آن خودداری شده کسر می‌شود.
هر دو ماده از نظر اقلام کسری مقررات مشابهی دارند؛ در دکترین و رویه قضایی این محاسبه روش کسر (kesinti yöntemi) نامیده می‌شود. اگرچه روش کسر در TBK مربوط به قراردادهای خدمات است، در فسخ ناموجه سایر قراردادها نیز باید به طریق قیاس اعمال شود. چنانکه هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور در رأی مورخ 12.05.2010 به شماره E. 2010/14-244 و K. 2010/260 نیز پذیرفته است که در مواردی که قراردادهای دوجانبه توسط طرف مقابل به‌طور ناموجه فسخ می‌شوند، برای تعیین زیانی که طرف متضرر از عدم‌النفع می‌تواند مطالبه کند، باید روش کسر به طریق قیاس اعمال شود.
روش کسر به‌طور مشخص چگونه اعمال می‌شود؟
طبق روش کسر، اقلام زیر از مبلغ قرارداد کسر می‌شود:
- هزینه‌هایی که پیمانکار به سبب عدم تکمیل کار از پرداخت آن‌ها رهایی یافته (صرفه‌جویی در هزینه مصالح و دستمزد)،
- منافعی که از انجام کار دیگری کسب کرده یا آگاهانه از کسب آن‌ها خودداری کرده است.
مبلغی که پس از کسر این دو قلم از مبلغ قرارداد باقی می‌ماند، عدم‌النفع در چارچوب خسارت مثبت را نشان می‌دهد. شعبه ۱۵ حقوقی دیوان عالی کشور این اصل را در آرای مورخ 11.04.2007 به شماره 4955-2372 و مورخ 09.05.2013 به شماره 7521-3029 نیز اعمال کرده است.
رأی نمونه: روش کسر، نه محاسبه درصدی سود
اینکه عدم‌النفع با چه روشی باید محاسبه شود، در رأی شعبه ۱۵ حقوقی دیوان عالی کشور مورخ 08.04.2019 به شماره E. 2018/2267 و K. 2019/1576 به‌روشنی بیان شده است.
خلاصه واقعه
در این رأی درک صحیح جایگاه طرفین اهمیت دارد: خواهان پیمانکار و خوانده مالک زمین است. میان طرفین قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 25.07.2013 امضا شده بود؛ در حالی که پیمانکار در آستانه پایان مرحله مقدماتی کار بود — مانند حذف حقوق انتفاع، تغییر کاربری قطعات با وضعیت زمین زراعی به زمین قابل ساخت و تهیه پروژه — مالک زمین با اظهارنامه مورخ 06.03.2014 قرارداد را بدون ذکر دلیل فسخ کرد. پیمانکار نیز جبران خسارت مثبت و منفی وارده به سبب این فسخ ناموجه را مطالبه کرد.
در رأی نقض شعبه ۲۳ حقوقی دیوان عالی کشور پذیرفته شد که فسخ بدون دلیل قرارداد توسط مالک زمین ماهیت فسخ ناموجه دارد و پیمانکار به همین دلیل حق مطالبه جبران تمام زیان خود را دارد؛ همچنین تصریح شد که خسارت مثبت نیز باید مورد حکم قرار گیرد. در مرحله تصحیح رأی، پرونده به موجب تصمیم تقسیم کار شماره 2018/1 مورخ 09.02.2018 مجمع عمومی بزرگ دیوان عالی کشور، توسط شعبه ۱۵ حقوقی — شعبه صالح برای اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت پس از 01.07.2016 — بررسی شد.
چرا محاسبه کارشناس نادرست تشخیص داده شد؟
در گزارش کارشناسی که دادگاه مبنای حکم قرار داده بود، عدم‌النفع مطابق با رویه شورای دولتی (Danıştay) محاسبه شده بود که بر اساس آن سود قابل تحصیل در خدمات پیمانکاری، در صورت معلوم بودن هزینه ۲۵٪ هزینه، و در صورت نامعلوم بودن هزینه ۲۰٪ درآمد در نظر گرفته می‌شود. با این روش، ۲۵٪ هزینه ساخت به مبلغ 4.290.000,00 TRY که بر اساس قیمت‌های واحد متر مربع سال 2014 تعیین شده بود، یعنی 1.072.500,00 TRY، به عنوان عدم‌النفع مشخص شده بود.
شعبه ۱۵ حقوقی دیوان عالی کشور این محاسبه را نادرست دانست. به نظر شعبه، محاسبه مزبور را نمی‌توان مطابق با روش کسر ماده 408 TBK که در تاریخ قرارداد لازم‌الاجرا بود، و قابل نظارت دانست. از آنجا که گزارش در خصوص عدم‌النفع شامل بررسی بر اساس روش کسر نبود، حکم باید پس از محاسبه عدم‌النفع طبق مقررات یادشده صادر شود.
معنای این رأی برای مالک زمین
این رأی از نظر واقعی مربوط به دعوایی است که پیمانکار پس از فسخ ناموجه مالک زمین اقامه کرده است. با این حال، اصولی که در آن اعمال شده — حقوق انتخابی ماده 125 TBK، تمایز خسارت مثبت/منفی و الزامی بودن روش کسر در عدم‌النفع — مستقل از اینکه کدام طرف قرارداد را نقض کرده، به‌صورت دوسویه (متقارن) اعمال می‌شوند.
چنانکه رأی یادشده هیئت عمومی حقوقی به شماره E. 2010/14-244 نیز اصلی کلی برای مواردی که قراردادهای دوجانبه توسط طرف مقابل به‌طور ناموجه فسخ می‌شوند ارائه می‌دهد. بنابراین در دعوایی که مالک زمین به سبب تأخیر پیمانکار جبران خسارت مثبت خود را مطالبه می‌کند نیز، زیان باید نه با درصدهای انتزاعی، بلکه با محاسبه‌ای مشخص و قابل نظارت و بر اساس کاهش واقعی دارایی تعیین شود.
پرسش‌های متداول
اگر پیمانکار ساخت را تمام نکند، ابتدا چه کاری باید انجام دهم؟
به موجب ماده 125 TBK اصولاً باید به پیمانکار مهلت مناسبی برای اجرا داده شود. اگر این مهلت بی‌نتیجه بماند یا وضعیتی وجود داشته باشد که نیازی به تعیین مهلت نداشته باشد، حقوق انتخابی مالک زمین ایجاد می‌شود. از آنجا که انتخاب راه به میزان پیشرفت ساخت، مفاد قرارداد و زیان مشخص بستگی دارد، دریافت مشاوره حقوقی پیش از مرحله ارسال اظهارنامه اهمیت دارد.
آیا می‌توانم سه حق انتخابی را همزمان اعمال کنم؟
خیر. این حقوق انتخابی هستند؛ با اعمال یکی، از بقیه صرف‌نظر شده است. برای مثال مالک زمینی که از اجرا صرف‌نظر کرده و جبران خسارت مثبت را مطالبه می‌کند، دیگر نمی‌تواند در همان دعوا تکمیل ساخت و خسارت تأخیر را مطالبه کند.
خسارت مثبت را مطالبه کنم یا خسارت منفی؟
خسارت مثبت به معنای تفاوت میان وضعیتی است که در صورت اجرای صحیح قرارداد حاصل می‌شد و وضعیت فعلی، و عدم‌النفع را نیز شامل می‌شود؛ در این راه قرارداد از بین نمی‌رود. خسارت منفی اما زیانی است که در صورت فسخ قرارداد، به سبب بی‌اثر شدن آن وارد می‌شود. اینکه کدام یک به‌نفع‌تر است، به اقلام مشخص زیان بستگی دارد.
اگر پیمانکار ادعا کند که مقصر نیست چه می‌شود؟
به موجب ماده 112 TBK، بار اثبات بر عهده پیمانکار است. در مواردی که دین اصلاً یا به‌طور صحیح ایفا نشده، پیمانکار ملزم به جبران زیان ناشی از آن به مالک زمین است، مگر آنکه ثابت کند هیچ تقصیری متوجه او نیست.
آیا دادگاه می‌تواند عدم‌النفع را به‌صورت درصدی محاسبه کند؟
در رأی شعبه ۱۵ حقوقی دیوان عالی کشور به شماره E. 2018/2267 تصریح شده است که محاسبه درصدی سود به شکل ۲۵٪ هزینه / ۲۰٪ درآمد را نمی‌توان مطابق با روش کسر و قابل نظارت دانست. عدم‌النفع باید از طریق کسر هزینه‌های صرفه‌جویی‌شده و منافع کسب‌شده از کار دیگر یا منافعی که آگاهانه از کسب آن‌ها خودداری شده، از مبلغ قرارداد محاسبه شود.
برای این اختلافات کدام دادگاه و کدام شعبه صالح است؟
با تصمیم تقسیم کار شماره 2018/1 مورخ 09.02.2018 مجمع عمومی بزرگ دیوان عالی کشور، صلاحیت بررسی پرونده‌های ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت در برابر سهم زمین که پس از 01.07.2016 با درخواست فرجام‌خواهی یا تصحیح رأی به دیوان عالی کشور می‌رسند، به شعبه ۱۵ حقوقی دیوان عالی کشور سپرده شده است.
نکات قابل توجه در ارزیابی حقوق انتخابی
اینکه در صورت تأخیر پیمانکار کدام حق انتخابی اعمال شود، محتوای اظهارنامه چه باشد و زیان با چه روشی محاسبه شود، مستقیماً نتیجه دعوا را تعیین می‌کند. انتخاب نادرست راه ممکن است به تضییع حقوقی منجر شود که بعداً اصلاح آن دشوار است. برای درک مبانی موضوع می‌توانید نوشتار ما را که توضیح می‌دهد قراردادهای مشارکت در ساخت چه نوع قراردادهایی هستند، نیز مطالعه کنید. توصیه می‌شود پیش از هر اقدامی از یک وکیل مشاوره حقوقی بگیرید.
تذکر حقوقی: این متن صرفاً برای اطلاع‌رسانی عمومی تهیه شده و مشاوره حقوقی محسوب نمی‌شود. sophoshukuk.com هیچ‌گونه ارجاع، تضمین یا وعده‌ای درباره نتیجه نمی‌دهد. هر پرونده باید با توجه به شرایط خاص خود بررسی شود؛ برای اختلاف مشخص خود حتماً از یک وکیل مشاوره حقوقی دریافت کنید.