قرارداد مشارکت در ساخت (Kat karşılığı inşaat) که در حقوق ساخت‌وساز ترکیه با عنوان قرارداد ساخت در برابر سهم عرصه (Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) نیز شناخته می‌شود و در عمل یکی از رایج‌ترین انواع قرارداد است، قراردادی مختلط و دوگانه است که هم عناصر قرارداد پیمانکاری (تعهد پیمانکار به ایجاد اثر) و هم عناصر وعده فروش ملک (تعهد مالک عرصه به انتقال سهام عرصه) را در خود جای می‌دهد. این ساختار قراردادی میان طرفین روابط تعهدی پیچیده متعددی ایجاد می‌کند که در جریان اجرای قرارداد و پس از تحویل غالباً به اختلافات حقوقی منجر می‌شود. یکی از مهم‌ترین این اختلافات زمانی پدید می‌آید که پیمانکار اثر (واحدهای مستقل و مشاعات) را مطابق قرارداد و اصول فنی و مهندسی تکمیل نکند؛ یعنی کارهای ناقص و معیوب انجام دهد.
مالکان عرصه در برابر این اجرای معیوب پیمانکار، برای جبران خسارات و وصول هزینه کارهای ناقص/معیوب به مراجع قضایی مراجعه می‌کنند. اما از آنجا که تعیین دقیق هزینه کارهای ناقص و معیوب در زمان طرح دعوا نیازمند تخصص فنی است و نمی‌توان از مالکان عرصه انتظار داشت این مبلغ را پیش از طرح دعوا با دقت کامل مشخص کنند، این مسئله آیین دادرسی که دعوا باید در چه قالبی طرح شود، اهمیت زیادی دارد. نهاد دعوای مطالبه نامعین (belirsiz alacak davası، ماده 107 HMK) که با لازم‌الاجرا شدن قانون آیین دادرسی مدنی شماره 6100 (HMK) وارد نظام حقوقی ترکیه شده، در این نقطه به یکی از مهم‌ترین راه‌های شکلی برای مالکان عرصه تبدیل شده است.
در این نوشتار، در پرتو دو رأی اساسی دیوان عالی کشور ترکیه (Yargıtay) که در ادبیات حقوقی بسیار مورد بحث قرار گرفته و در عمل موجب اختلاف شده‌اند، این پرسش بررسی می‌شود که آیا مالک عرصه در قرارداد مشارکت در ساخت می‌تواند علیه پیمانکار بابت هزینه کارهای ناقص و معیوب دعوای مطالبه نامعین طرح کند یا خیر. همچنین در چارچوب اصل نسبی بودن قراردادها، مفاهیم سمت فعال و منفعل (سمت طرفین دعوا) مطرح می‌شود، ضرورت محاسبه کارهای ناقص و معیوب در مشاعات به نسبت سهم عرصه توضیح داده می‌شود و در پایان تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی و هشدار پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری کلاسیک، به اعتبار وضعیت او به‌عنوان «متخصص اهل فن» (ماده 357 بند آخر قانون تعهدات شماره 818؛ ماده 478 قانون تعهدات ترکیه شماره 6098 (TBK)) به‌طور عمیق تحلیل می‌شود.
دعوای مطالبه نامعین در قرارداد مشارکت در ساخت
در قرارداد مشارکت در ساخت، طرح دعوای مطالبه نامعین توسط مالک عرصه علیه پیمانکار بابت هزینه کارهای ناقص و معیوب از نظر حقوقی امکان‌پذیر است و مالک عرصه در طرح این دعوا نفع حقوقی دارد.
به موجب بند 1 ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی شماره 6100 (HMK) با عنوان «دعوای مطالبه نامعین و دعوای اثباتی»، در مواردی که نمی‌توان از خواهان انتظار داشت یا برای او غیرممکن است که مبلغ یا ارزش طلب را در تاریخ طرح دعوا به‌طور کامل و قطعی تعیین کند، طلبکار می‌تواند با ذکر رابطه حقوقی و حداقل مبلغ یا ارزش، دعوای مطالبه نامعین طرح کند. در بند 2 همین ماده نیز مقرر شده است که هرگاه بر اساس اطلاعات ارائه‌شده توسط طرف مقابل یا نتیجه تحقیقات (دادرسی و کارشناسی)، تعیین کامل و قطعی مبلغ یا ارزش طلب ممکن شود، خواهان می‌تواند بدون شمول ممنوعیت توسعه ادعا، خواسته‌ای را که در ابتدای دعوا ذکر کرده افزایش دهد.
هزینه کارهای ناقص (انجام‌نشده) و معیوب ناشی از قراردادهای ساخت، به اقتضای ماهیت خود، پیش از طرح دعوا توسط مالک عرصه خواهان به‌طور کامل و قطعی قابل تعیین نیست. دلایل اصلی این وضعیت عبارت‌اند از:
نیاز به تخصص: شناسایی عیوب ساختمان (مانند ناکافی بودن کیفیت بتن، ایرادات عایق‌کاری، اجرای خلاف نقشه، نواقص کارهای نازک‌کاری) و محاسبه هزینه رفع آن‌ها نیازمند بررسی‌های دقیق کارشناسان فنی مانند مهندسان عمران، معماران و کارشناسان محاسبه است.
تغییرپذیری ارزش‌های روز: هزینه کارهای ناقص و معیوب بر اساس قیمت‌های روز بازار محاسبه می‌شود. این محاسبه فرایندی است که مستلزم دادرسی و ارزیابی دادگاه است («muhtacı muhakeme»).
عدم امکان تعیین در ابتدای دعوا: حتی اگر مالک عرصه خواهان بتواند با امکانات خود گزارش فنی تهیه کند، اختلاف میان مبلغ نهایی که در نتیجه تأمین دلیل در دادگاه یا کارشناسی رسمی در جریان دادرسی تعیین می‌شود و مبلغ تخمینی خواهان اجتناب‌ناپذیر است.
همان‌طور که در رویه ثابت شعبه بیست‌وسوم حقوقی دیوان عالی کشور (و به تبع آن شعبه پانزدهم حقوقی دیوان عالی کشور) تأکید شده، در قراردادهای ساخت در برابر سهم عرصه، تعیین هزینه کارهای ناقص و معیوب در ابتدای دعوا توسط خواهانان ممکن نیست. از آنجا که این خواسته‌ها باید توسط کارشناسان فنی متخصص در آن زمینه بر اساس قیمت‌های روز تعیین و احراز شوند، خواهانان در طرح دعوا به‌صورت دعوای مطالبه نامعین نفع حقوقی دارند.
چنان‌که در رأی مورد بررسی دیوان عالی کشور، رد شکلی دعوا (به استناد مواد 114/1-h و 115/2 HMK) توسط دادگاه بدوی با این استدلال که «مبلغ طلب در تاریخ طرح دعوا قابل تعیین بوده و برای طرح دعوای مطالبه نامعین نفع حقوقی وجود ندارد»، خلاف قانون تشخیص داده شد و رأی توسط دیوان عالی کشور نقض گردید [4]. دیوان عالی کشور به‌صراحت مقرر کرد که این دعاوی باید مستقیماً به‌صورت دعوای مطالبه نامعین رسیدگی شوند و پس از وصول گزارش کارشناسی، امکان افزایش خواسته به خواهان داده شود [4, 6].
بخش 2: اصل نسبی بودن قراردادها، سمت طرفین دعوا و تغییر طرف دعوا (ماده 124 HMK)
حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت تنها میان طرفین همان قرارداد اثر دارد. به موجب اصل نسبی بودن قراردادها که یکی از بنیادی‌ترین اصول حقوق تعهدات است، قرارداد به‌طور اصولی تنها اشخاصی را که طرف آن هستند ملزم می‌کند و در اختلافات ناشی از قرارداد نیز تنها طرفین قرارداد می‌توانند طرف دعوا باشند. در رویه دیوان عالی کشور و دکترین این وضعیت «سمت طرف دعوا» (husumet ehliyeti) نامیده می‌شود.
- مفاهیم سمت فعال و منفعل و رسیدگی به آن‌ها به‌صورت راسا
سمت فعال (سمت خواهان): به دارنده حق موضوع دعوا، یعنی شخصی که صلاحیت مطالبه آن حق را دارد، اشاره دارد.
سمت منفعل (سمت خوانده): به متعهد حق موضوع دعوا، یعنی بدهکاری که حق از او مطالبه می‌شود، اشاره دارد.
سمت طرف دعوا از شرایط دعوا است و بر اساس حقوق ماهوی تعیین می‌شود. مهم‌ترین ویژگی شکلی آن این است که یک «دفع» (مانند دفع مرور زمان که منوط به طرح آن توسط طرفین است) نیست، بلکه «ایراد» محسوب می‌شود. به همین دلیل، حتی اگر طرفین در هیچ مرحله‌ای از دعوا آن را مطرح نکرده باشند، دادگاه ملزم است در هر مرحله از دادرسی به‌صورت راسا (از سوی خود) آن را مد نظر قرار دهد.
در پرونده موضوع رأی مورد بررسی دیوان عالی کشور، میان خواهان رضوان ت. (Rıdvan T.) و پیمانکار خوانده جیلان ی. (Ceylan Y.) قرارداد مشارکت در ساختی در دفترخانه منعقد شده بود. اما در دعوا، اشخاص دیگری که طرف قرارداد نبودند (Gökhan B.، Mustafa Ü. و Ergun A.) نیز به‌عنوان خواهان حضور داشتند؛ همچنین Döndü Y. که طرف قرارداد نبود، به‌عنوان خوانده معرفی شده بود. دیوان عالی کشور در این وضعیت چنین احراز حقوقی کرد:
دعوا نسبت به خواهانان Gökhan B.، Mustafa Ü. و Ergun A. که طرف قرارداد نیستند، به دلیل فقدان سمت فعال باید رد شود.
دعوا نسبت به خوانده Döndü Y. که طرف قرارداد نیست، به دلیل فقدان سمت منفعل باید رد شود. نادیده گرفتن اصل نسبی بودن توسط دادگاه و صدور رأی درباره اشخاص خارج از قرارداد، سبب آشکار نقض است.
- تغییر طرف دعوا در چارچوب ماده 124 HMK و رویه‌های نادرست
معرفی نادرست طرفین در دادخواست یا تغییر طرف دعوا در جریان دادرسی تابع شرایط شکلی سختی است. به موجب ماده 124 HMK، تغییر طرف دعوا به‌طور اصولی تنها با رضایت صریح طرف مقابل ممکن است. اما این قاعده استثناهایی دارد:
درخواست‌های تغییر طرف دعوا که ناشی از اشتباه مادی باشد یا مغایر حسن نیت نباشد، بدون نیاز به رضایت طرف مقابل توسط قاضی پذیرفته می‌شود.
اگر معرفی نادرست یا ناقص طرف دعوا در دادخواست ناشی از اشتباهی قابل پذیرش باشد، قاضی می‌تواند بدون رضایت طرف مقابل تغییر طرف دعوا را بپذیرد. در این صورت، قاضی هزینه‌های دادرسی را به نفع شخصی که از دعوا خارج می‌شود و موجب طرح دعوا علیه خود نشده، مقرر می‌کند.
در اختلاف مورد بحث، با وجود اینکه دعوا توسط خواهان Mustafa Ü. طرح شده و نام او در سربرگ رأی درج شده بود، در بخش حکم به نفع Yasemin Ülker رأی صادر شد؛ کسی که در هیچ مرحله‌ای از دعوا سمت طرف دعوا را پیدا نکرده بود و تغییر طرف دعوای مطابق با قانون (ماده 124 HMK) درباره او انجام نشده بود. دیوان عالی کشور صدور رأی به نفع شخصی که طرف دعوا نیست، بدون وجود درخواست یا تصمیم مطابق با قانون درباره تغییر طرف دعوا را مغایر آیین دادرسی و قانون دانست و رأی را نقض کرد.
بخش 3: روش محاسبه کارهای ناقص و معیوب در مشاعات و نسبت سهم عرصه
در قراردادهای مشارکت در ساخت، کارهای ناقص و معیوب ساختمان معمولاً در دو گروه اصلی جای می‌گیرند: عیوب واحدهای مستقلی (آپارتمان/مغازه) که به مالک عرصه خواهان تخصیص یافته، و نواقص/عیوب مشاعاتی که به کل ساختمان خدمت می‌دهند (راه‌پله، بام، نمای خارجی، پناهگاه، حیاط و غیره).
بر اساس رویه ثابت دیوان عالی کشور، محاسبه هزینه این دو بخش تابع روش‌های کاملاً متفاوتی است:
واحدهای مستقل: هزینه کارهای ناقص و معیوب در واحدهای مستقل متعلق به مالک عرصه خواهان باید بدون هیچ کسری به‌طور کامل محاسبه و حکم به پرداخت آن صادر شود.
مشاعات: مشاعات در مالکیت مشترک همه مالکان ساختمان است. به همین دلیل، در دعوایی که تنها یک مالک عرصه طرح کرده، پس از تعیین کل هزینه کارهای ناقص و معیوب در مشاعات، باید با در نظر گرفتن سهم خواهان از این مشاعات، یعنی نسبت سهم عرصه او، محاسبه انجام شود. به مالک عرصه خواهان نه کل خسارت مشاعات، بلکه تنها بخشی که به سهم عرصه خود او تعلق می‌گیرد باید پرداخت شود.
در رأی مورد بررسی، در گزارش کارشناسی هنگام محاسبه هزینه کارهای ناقص و معیوب مشاعات، هیچ کسری به نسبت سهم عرصه اعمال نشده و مستقیماً بر اساس مبلغ کل رأی صادر شده بود. دیوان عالی کشور با این استدلال که کارهای ناقص و معیوب هر واحد مستقل باید جداگانه محاسبه شود و مطالبات مربوط به مشاعات حتماً بر اساس سهم عرصه مالک خواهان تعیین گردد و صدور رأی بدون کسر سهم عرصه مغایر آیین دادرسی و قانون است، رأی دادگاه بدوی را نقض کرد.
تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی و هشدار پیمانکار در قرارداد پیمانکاری (ماده 357 بند آخر BK – ماده 478 TBK)
در قراردادهای پیمانکاری که مبنای قراردادهای ساخت را تشکیل می‌دهند، یکی از مهم‌ترین تعهدات پیمانکار، تکلیف مراقبت و اطلاع‌رسانی (هشدار) است. به موجب ماده 357 بند آخر قانون تعهدات منسوخ شماره 818 (BK) (و به همین منوال ماده 478 قانون تعهدات ترکیه شماره 6098 که هم‌اکنون لازم‌الاجراست)، پیمانکار متخصصی اهل فن است و موظف است اثر را مطابق اصول فنی و مهندسی، فناوری مربوط و هدفی که کارفرما از آن انتظار دارد، تکمیل و تحویل دهد.
حدود این تکلیف پیمانکار حتی در صورتی که کارفرما (اداره یا مالک عرصه) نقشه‌ها یا دستورالعمل‌های نادرست به پیمانکار بدهد، از بین نمی‌رود [1]. قاعده حقوقی به شرح زیر است:
مغایرت با نقشه و اطلاع‌رسانی عمومی: در صورت انجام کاری مغایر با قرارداد و ضمائم آن یا نقشه‌های فنی، اگر این کار مغایر به درخواست کارفرما انجام شده یا نقشه را خود کارفرما (اداره) داده باشد، باز هم پیمانکار مسئول باقی می‌ماند.
شرط رهایی از مسئولیت: هرگاه پیمانکار متوجه شود که نقشه یا دستورالعمل کارفرما نادرست است و به نتایجی مغایر اصول فنی و مهندسی منجر می‌شود، ملزم است فوراً موضوع را به کارفرما اطلاع دهد (تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی). تنها در صورتی که پیمانکار این وظیفه هشدار را به‌صورت کتبی یا قابل اثبات انجام دهد و کارفرما با وجود آن بر دستورالعمل یا نقشه نادرست خود اصرار ورزد، مسئولیت پیمانکار منتفی می‌شود.
در پرونده موضوع دومین رأی دیوان عالی کشور (شعبه 15 حقوقی، 05.02.2018، E. 2016/3571، K. 2018/354)، پیمانکار خوانده با قرارداد مورخ 06.09.2004 ساخت بلوک A یک مدرسه ابتدایی با 8 کلاس را برای اداره خواهان بر عهده گرفته بود. پس از زلزله‌های وان در سال 2011، ساختمان مدرسه آسیب جدی دید و عملیات مقاوم‌سازی به ارزش حدود 400.000 TL انجام شد. اداره خواهان با ادعای ناکافی بودن مقاومت بتن و معیوب بودن ساخت بنا، پرداخت این مبلغ را مطالبه کرد. دادگاه بدوی با استناد به گزارش کارشناسی و با این استدلال که بنا مطابق نقشه معماری و سازه‌ای ارائه‌شده توسط اداره ساخته شده، مقاومت بتن با کلاس C20 مطابقت دارد و هیچ اجرای مغایر با آیین‌نامه زلزله وجود ندارد، دعوا را رد کرد.
اما دیوان عالی کشور این رأی را با استدلال حقوقی بسیار مهمی نقض کرد:
در گزارش کارشناسی ذکر شده بود که نقشه ارائه‌شده توسط اداره نادرست بوده است.
دادگاه بررسی نکرده بود که آیا پیمانکار خوانده به موجب ماده 357 بند آخر BK نقشه‌ها را کنترل کرده و با اطلاع ایرادات به اداره (کارفرما) وظیفه هشدار را انجام داده است یا خیر [1].
اگر پیمانکار نادرست بودن نقشه را تشخیص نداده و اداره را هشدار نداده باشد، حتی اگر نقشه توسط اداره داده شده باشد، شخصاً مسئول خسارت وارده (آسیب زلزله و هزینه مقاوم‌سازی) است.
دیوان عالی کشور به دادگاه چنین دستور داد: باید بررسی شود که آیا پیمانکار خوانده تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی را انجام داده است یا خیر؛ اگر این تکلیف انجام نشده باشد، پیمانکار باید مسئول خسارت شناخته شود. در این چارچوب باید از هیئت کارشناسی گزارش تکمیلی اخذ شود، هزینه رفع نقص بر اساس استانداردهای آیین‌نامه زلزله زمان ساخت مدرسه محاسبه شود و بر اساس نتیجه آن رأی صادر گردد.
نتیجه‌گیری
این بررسی حقوقی جامع نشان می‌دهد که در قراردادهای مشارکت در ساخت و قراردادهای پیمانکاری عمومی، هم قواعد آیین دادرسی و هم قواعد حقوق ماهوی به منظور حفظ توازن حقوق، تابع شرایط سختی قرار گرفته‌اند.
نتایج حقوقی اصلی به شرح زیر است:
دعوای مطالبه نامعین (ماده 107 HMK): در قرارداد مشارکت در ساخت، مالک عرصه می‌تواند برای وصول هزینه کارهای ناقص و معیوب علیه پیمانکار دعوای مطالبه نامعین طرح کند. از آنجا که شناسایی کارهای ناقص و معیوب مستلزم کارشناسی تخصصی و دادرسی است (muhtacı muhakeme)، نمی‌توان از خواهان انتظار داشت مبلغ دقیق را در ابتدای دعوا تعیین کند. این وضعیت شرط نفع حقوقی لازم برای طرح دعوای مطالبه نامعین را به‌طور کامل برآورده می‌سازد.
سمت طرفین دعوا: به موجب اصل نسبی بودن قراردادها، تنها طرفین قرارداد می‌توانند دعوا طرح کنند یا به‌عنوان خوانده معرفی شوند. اشخاص ثالثی که قرارداد را امضا نکرده‌اند (مانند خریداران بعدی واحد مستقل یا بستگان پیمانکار) سمت طرف دعوا (فعال/منفعل) ندارند [3]. این موضوع از قواعد نظم عمومی است و باید توسط دادگاه به‌صورت راسا مد نظر قرار گیرد. صدور رأی به نفع اشخاصی که طرف دعوا نیستند، برخلاف ماده 124 HMK جایز نیست.
نسبت سهم عرصه: هنگام پرداخت هزینه کارهای ناقص و معیوب مشاعات به مالک عرصه خواهان، باید حتماً به نسبت سهم عرصه او کسر اعمال شود و کل خسارت مشاعات نباید به یک مالک عرصه پرداخت شود.
تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی پیمانکار (ماده 357 بند آخر BK): پیمانکار اهل فن است و موظف است نقشه‌های نادرستی را که به او ارائه می‌شود کنترل کرده و ایرادات را به کارفرما اطلاع دهد. پیمانکاری که نقشه نادرست را عیناً اجرا می‌کند، تا زمانی که اثبات نکند تکلیف عمومی اطلاع‌رسانی را انجام داده، از مسئولیت خسارات ناشی از زلزله و مانند آن و هزینه‌های مقاوم‌سازی رهایی نمی‌یابد.
این قواعد با هدف حاکمیت بخشیدن به اصل حسن نیت در بخش ساخت‌وساز، کاهش خطاهای فنی و توزیع عادلانه توازن حقوق میان طرفین وضع شده‌اند. توصیه می‌شود از یک وکیل مشاوره حقوقی بگیرید.
تذکر حقوقی: این متن صرفاً برای اطلاع‌رسانی عمومی تهیه شده و مشاوره حقوقی محسوب نمی‌شود. sophoshukuk.com هیچ‌گونه ارجاع، تضمین یا وعده‌ای درباره نتیجه نمی‌دهد. هر پرونده باید با توجه به شرایط خاص خود بررسی شود؛ برای اختلاف مشخص خود حتماً از یک وکیل مشاوره حقوقی دریافت کنید.