Türk inşaat hukukunda ve özellikle uygulamada en yaygın sözleşme türlerinden biri olan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri (kat karşılığı inşaat sözleşmeleri), bünyesinde hem eser sözleşmesinin (yüklenicinin bir eser meydana getirme borcu) hem de taşınmaz satış vaadinin (arsa sahibinin arsa paylarını devretme borcu) unsurlarını barındıran çift tipli, karma nitelikli bir sözleşmedir. Bu sözleşme yapısı gereği, taraflar arasında çok sayıda karmaşık borç ilişkisi doğurmakta, sözleşmenin ifası sürecinde ve teslim sonrasında sıklıkla hukuki uyuşmazlıklara yol açmaktadır. Bu uyuşmazlıkların en önemlilerinden biri, yüklenicinin eseri (bağımsız bölümleri ve ortak alanları) sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde tamamlamaması, yani eksik ve ayıplı imalat yapması durumunda ortaya çıkmaktadır.
Arsa sahipleri, yüklenicinin bu kusurlu ifası karşısında zararlarının tazmini ve eksik/ayıplı işlerin bedelinin tahsili amacıyla adli yargı mercilerine başvurmaktadır. Ancak, davanın açıldığı esnada eksik ve ayıplı işlerin tam bedelinin saptanması teknik bir uzmanlık gerektirdiğinden ve dava öncesinde arsa sahiplerinin bu miktarı milimetrik olarak belirlemesi kendilerinden beklenemeyeceğinden, usul hukuku bakımından davanın hangi türde açılacağı sorunu büyük bir önem taşır . 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girmesiyle birlikte hukuk sistemimize dahil olan belirsiz alacak davası müessesesi (HMK m. 107), bu noktada arsa sahiplerinin başvurabileceği en kritik usuli yollardan biri haline gelmiştir.
Bu çalışmada, hukuk terminolojisinde sıklıkla tartışılan ve uygulamada uyuşmazlıklara sebebiyet veren iki temel Yargıtay kararı ışığında; kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin yükleniciye karşı eksik ve ayıplı işler bedeli yönünden belirsiz alacak davası açıp açamayacağı sorusunun cevabı incelenecek, sözleşmelerin nispiliği ilkesi çerçevesinde aktif ve pasif husumet (taraf sıfatı) kavramları ele alınacak, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların arsa payı oranında hesaplanması zorunluluğu açıklanacak ve son olarak klasik eser sözleşmelerinde yüklenicinin “işin ehli bir profesyonel” olması sıfatıyla sahip olduğu genel ihbar ve uyarı yükümlülüğü (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 357/son; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 478) derinlemesine analiz edilecektir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Belirsiz Alacak Davası
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine eksik ve kusurlu işler bedeli yönünden belirsiz alacak davası açılması HUKUKEN MÜMKÜNDÜR ve bu davanın açılmasında arsa sahibinin hukuki yararı vardır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Belirsiz alacak davası ve tespit davası” başlıklı 107. maddesinin 1. fıkrasına göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat (yargılama ve bilirkişi incelemesi) sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği düzenlenmiştir.
İnşaat sözleşmelerinden kaynaklanan eksik (yapılmayan) ve kusurlu (ayıplı) işlerin bedeli, niteliği gereği dava açılmadan önce davacı arsa sahibi tarafından tam ve kesin olarak saptanamaz. Bu durumun temel nedenleri şunlardır:
Uzmanlık Gerektirmesi: İnşaattaki ayıpların (örneğin beton kalitesinin yetersizliği, yalıtım hataları, projeye aykırı imalatlar, ince işçilik noksanları) tespiti ve bunların giderilme bedellerinin hesaplanması, inşaat mühendisleri, mimarlar ve hesap uzmanları gibi teknik bilirkişilerin yapacağı detaylı incelemelere muhtaçtır.
Rayiç Değerlerin Değişkenliği: Eksik ve kusurlu işlerin bedeli, piyasa rayiç değerleri üzerinden hesaplanmaktadır. Bu hesaplama yargılamayı ve mahkemenin takdirini gerektiren bir süreçtir (“muhtacı muhakeme”).
Dava Başında Tespit İmkânsızlığı: Davacı arsa sahibinin kendi imkanlarıyla teknik bir rapor alması mümkün olsa dahi, mahkeme huzurunda delil tespiti veya yargılama sırasında yapılacak resmi bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenecek nihai bedel ile davacının tahmini bedeli arasında farklar çıkması kaçınılmazdır.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin (ve onu takiben Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin) yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde eksik ve ayıplı imalat bedellerinin davanın başında davacılar tarafından belirlenebilmesi mümkün değildir. Bu taleplerin, konusunda uzman teknik bilirkişiler tarafından rayiç bedeller üzerinden belirlenip tespit edilmesi gerektiğinden, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacıların hukuki yararı bulunmaktadır.
Nitekim incelemeye konu olan Yargıtay kararında, yerel mahkemenin “alacağın miktarının dava açıldığı tarih itibarıyla belirlenebilir olduğu ve belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar bulunmadığı” gerekçesiyle davayı usulden (HMK m. 114/1-h ve 115/2 uyarınca) reddetmesi hukuka aykırı bulunmuş ve karar Yargıtay tarafından bozulmuştur [4]. Yargıtay, bu tür davaların doğrudan belirsiz alacak davası olarak yürütülmesi ve bilirkişi raporu geldikten sonra davacının talebini artırmasına imkan tanınması gerektiğini açıkça karara bağlamıştır [4, 6].
BÖLÜM 2: Sözleşmelerin Nispiliği İlkesi, Taraf Sıfatı (Husumet) ve Taraf Değişikliği (HMK m. 124)
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan hak ve borçlar, yalnızca o sözleşmenin tarafları arasında hüküm doğurur. Borçlar hukukunun en temel prensiplerinden biri olan sözleşmelerin nispiliği (göreliliği) ilkesi uyarınca, bir sözleşme kural olarak yalnızca o sözleşmede taraf olan kişileri bağlar ve sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda davanın tarafları da yalnızca bu sözleşmenin tarafları olabilir. Yargıtay içtihatlarında ve doktrinde bu durum taraf sıfatı (husumet ehliyeti) olarak adlandırılmaktadır.
- Aktif ve Pasif Husumet Kavramları ve Re’sen Nazara Alınması
Aktif Husumet (Davacı Sıfatı): Dava konusu hakkın sahibini, yani o hakkı talep etme yetkisine sahip olan kişiyi ifade eder.
Pasif Husumet (Davalı Sıfatı): Dava konusu hakkın yükümlüsünü, yani kendisinden hak talep edilen borçluyu ifade eder.
Taraf sıfatı (husumet ehliyeti), dava şartlarından olup maddi hukuka göre belirlenir. Sıfatın en önemli usuli özelliği, bir def’i (örneğin zamanaşımı def’i gibi tarafların ileri sürmesine bağlı haklar) değil, bir itiraz niteliğinde olmasıdır. Bu nedenle, taraflarca davanın hiçbir aşamasında ileri sürülmemiş olsa dahi, mahkeme tarafından yargılamanın her aşamasında re’sen (kendiliğinden) göz önünde bulundurulması zorunludur.
İncelediğimiz Yargıtay kararına konu somut olayda; davacı Rıdvan T. ile davalı yüklenici Ceylan Y. arasında Noterlikçe düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmiştir. Ancak davada, sözleşmenin tarafı olmayan diğer kişiler de (Gökhan B., Mustafa Ü. ve Ergun A.) davacı olarak yer almış; aynı şekilde sözleşmede taraf olmayan Döndü Y. de davalı olarak gösterilmiştir. Yargıtay bu durumda şu hukuki tespiti yapmıştır:
Sözleşmenin tarafı olmayan davacılar Gökhan B., Mustafa Ü. ve Ergun A. yönünden davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerekir.
Sözleşmenin tarafı olmayan davalı Döndü Y. yönünden ise davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerekir. Mahkemenin bu nispilik ilkesini göz ardı ederek sözleşme dışı şahıslar hakkında hüküm kurması açık bir bozma sebebidir.
- HMK 124 Çerçevesinde Taraf Değişikliği ve Hatalı Uygulamalar
Dava dilekçesinde tarafların yanlış gösterilmesi veya yargılama sırasında taraf değişikliği yapılması sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. HMK’nın 124. maddesi uyarınca, bir davada taraf değişikliği kural olarak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Ancak bu kuralın istisnaları mevcuttur:
Maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talepleri, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edilir.
Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Bu durumda hakim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.
Somut uyuşmazlıkta, davacılardan Mustafa Ü. tarafından dava açılmış olmasına rağmen, karar başlığında bu davacının adı yazılıp hüküm kısmında davanın hiçbir aşamasında taraf sıfatını kazanmamış ve usulüne uygun bir taraf değişikliği (HMK m. 124) yapılmamış olan Yasemin Ülker lehine hüküm tesis edilmiştir. Yargıtay, ortada usulüne uygun bir talep veya taraf değişikliği kararı bulunmaksızın, davanın tarafı olmayan bir kişi lehine hüküm kurulmasını usul ve yasaya aykırı bularak kararı bozmuştur.
BÖLÜM 3: Ortak Alanlardaki Eksik ve Ayıplı İşlerin Hesaplanma Yöntemi ve Arsa Payı Oranı
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde binadaki eksik ve ayıplı imalatlar genellikle iki ana grupta toplanır: davacı arsa sahibine tahsis edilen bağımsız bölümlerdeki (daire/dükkan) ayıplar ve binanın tamamına hizmet eden ortak alanlardaki (merdiven boşluğu, çatı, dış cephe, sığınak, bahçe vb.) eksiklikler/ayıplar.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, bu iki alanın bedel hesaplaması birbirinden tamamen farklı usullere tabidir:
Bağımsız Bölümler: Davacı arsa sahibinin kendisine ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işlerin bedeli, herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın tam olarak hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
Ortak Alanlar: Ortak alanlar, binadaki tüm kat maliklerinin ortak mülkiyetindedir. Bu nedenle, tek bir arsa sahibinin açtığı davada, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin toplam bedeli belirlendikten sonra, davacının bu ortak alandaki payı, yani arsa payı oranı dikkate alınarak bir hesaplama yapılmalıdır. Davacı arsa sahibine, ortak alanın toplam hasar bedeli değil, yalnızca kendi arsa payına isabet eden kısım ödenmelidir.
İnceleme konusu kararda, bilirkişi raporunda ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin bedeli hesaplanırken arsa payı oranında bir indirime gidilmemiş, doğrudan toplam bedel üzerinden hüküm kurulmuştur. Yargıtay, her bağımsız bölümün eksik ve ayıplı işlerinin ayrı hesaplanması, ortak alanlardaki alacakların ise mutlaka davacı arsa sahibinin arsa payına göre belirlenmesi gerektiğini, arsa payı indirimi yapılmaksızın karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Genel İhbar ve Uyarı Yükümlülüğü (BK m. 357/Son – TBK m. 478)
İnşaat sözleşmelerinin temelini oluşturan eser sözleşmelerinde, yükleniciye yüklenen en önemli borçlardan biri de özen ve ihbar (uyarı) yükümlülüğüdür. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 357/son maddesi (ve yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 478. maddesi benzer mahiyette) uyarınca; yüklenici işin ehli bir profesyonel olup, eseri fen ve sanat kurallarına, tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmekle yükümlüdür.
Yüklenicinin bu yükümlülüğünün sınırları, iş sahibinin (idarenin veya arsa sahibinin) yükleniciye hatalı projeler veya talimatlar vermesi durumunda dahi ortadan kalkmaz [1]. Hukuki kural şu şekildedir:
Projeye Aykırılık ve Genel İhbar: Sözleşme ve ekleri ile teknik resim veya projelere aykırı bir imalat yapılması halinde, bu aykırı imalat iş sahibi tarafından talep edilmiş veya proje bizzat iş sahibi (idare) tarafından verilmiş olsa dahi, yüklenici bundan sorumlu olmaya devam eder.
Sorumluluktan Kurtulma Şartı: Yüklenici, iş sahibinin verdiği projenin veya talimatın hatalı olduğunu, fen ve sanat kurallarına aykırı sonuçlar doğuracağını fark ettiğinde, bu durumu derhal iş sahibine bildirmek zorundadır (Genel İhbar Yükümlülüğü). Eğer yüklenici bu uyarı görevini yazılı veya ispatlanabilir şekilde yerine getirir, buna rağmen iş sahibi kendi talimatında veya hatalı projesinde ısrar ederse, ancak o zaman yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemez.
İkinci Yargıtay kararımıza konu somut olayda (15.HD. 05.02.2018, 2016/3571 E., 2018/354 K.); davacı idare ile davalı yüklenici arasında 06.09.2004 tarihli sözleşmeyle 8 derslikli bir ilköğretim okulunun A Blok yapım işi üstlenilmiştir. 2011 yılındaki Van depremleri sonrasında okul binasında ciddi hasarlar meydana gelmiş ve bina için yaklaşık 400.000 TL’lik güçlendirme çalışması yapılmıştır. Davacı idare, beton mukavemetinin yetersiz olduğunu ve binanın kusurlu yapıldığını ileri sürerek bu bedelin tahsilini istemiştir. Yerel mahkeme, bilirkişi raporuna dayanarak; binanın idare tarafından verilen mimari ve statik projeye uygun yapıldığını, beton dayanımının C20 sınıfına uygun olduğunu ve deprem yönetmeliğine aykırı bir imalat bulunmadığını gerekçe göstererek davayı reddetmiştir .
Ancak Yargıtay, bu kararı çok önemli bir hukuki gerekçeyle bozmuştur:
Bilirkişi raporunda idarenin verdiği projenin hatalı olduğu belirtilmiştir.
BK’nın 357/son maddesi gereğince, davalı yüklenicinin projelerin denetimini yapıp hataları idareye (iş sahibine) bildirerek uyarı görevini yerine getirip getirmediği mahkemece araştırılmamıştır [1].
Yüklenici, projenin hatalı olduğunu tespit edip idareyi uyarmamışsa, proje idare tarafından verilmiş olsa bile doğan zarardan (deprem hasarından ve güçlendirme bedelinden) bizzat sorumludur.
Yargıtay mahkemeye şu talimatı vermiştir: Davalı yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği araştırılmalı; eğer bu yükümlülük yerine getirilmemişse yüklenici zarardan sorumlu tutulmalıdır. Bu kapsamda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak okulun yapıldığı tarihteki deprem yönetmeliği standartlarına göre giderim bedeli hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
SONUÇ
Bu kapsamlı hukuki inceleme göstermektedir ki, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve genel eser sözleşmelerinde hem usul hukuku hem de maddi hukuk kuralları, hak dengesini koruyacak şekilde sıkı şartlara bağlanmıştır.
Elde edilen temel hukuki çıkarımlar şu şekildedir:
Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107): Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi, yüklenici aleyhine eksik ve kusurlu işlerin bedelinin tahsili amacıyla belirsiz alacak davası açabilir. Eksik ve ayıplı imalatların tespiti uzman bilirkişi incelemesini ve yargılamayı gerektirdiğinden (muhtacı muhakeme), davanın başında tam bedelin belirlenmesi davacıdan beklenemez. Bu durum, belirsiz alacak davası açılması için gerekli olan hukuki yarar şartını tam anlamıyla karşılamaktadır.
Taraf Sıfatı ve Husumet: Sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği, yalnızca sözleşmenin tarafları dava açabilir veya davalı gösterilebilir. Sözleşmede imzası bulunmayan üçüncü kişilerin (örneğin bağımsız bölümü sonradan satın alanların veya yüklenicinin yakınlarının) taraf sıfatı (aktif/pasif husumet) yoktur [3]. Bu husus kamu düzeninden olup mahkemece re’sen gözetilmelidir. HMK 124’e aykırı şekilde taraf olmayanlar lehine hüküm kurula
Arsa Payı Oranı: Ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin bedeli davacı arsa sahibine ödenirken mutlaka davacının arsa payı oranında indirim yapılmalı, ortak alanın tüm hasar bedeli tek bir arsa sahibine verilmemelidir.
Yüklenicinin Genel İhbar Yükümlülüğü (BK m. 357/Son): Yüklenici işin uzmanı (ehli) olup, kendisine sunulan hatalı projeleri denetlemek ve hataları iş sahibine ihbar etmekle yükümlüdür. Hatalı projeyi aynen uygulayan yüklenici, genel ihbar görevini yaptığını ispatlayamadığı sürece deprem vb. nedenlerle oluşan zararlardan ve güçlendirme bedellerinden kurtulamaz.
Bu kurallar, inşaat sektöründe dürüstlük kuralının egemen kılınmasını, teknik hataların minimize edilmesini ve taraflar arasındaki hak dengesinin adil bir şekilde dağıtılmasını amaçlamaktadır.